Importantes definições do STF sobre a tributação da folha de pagamento paga pelos empregadores
As discussões sobre a incidência das contribuições previdenciárias e a terceiras entidades sobre as folhas de pagamento de salários, mais especificamente sobre as verbas indenizatórias e não-salariais, ocorrem há anos no judiciário.
A questão chave dessas ações judiciais está no reconhecimento da natureza não-remuneratória, indenizatória ou eventual de algumas verbas da folha de pagamento, tais como: horas extras, salário-maternidade, adicionais, auxílio-doença, 1/3 de férias, as quais, neste caso, não poderiam sofrer a incidência das contribuições previdenciárias e à terceiras entidades.
A tributação de muitas dessas verbas já havia sido definida no Superior Tribunal de Justiça – STJ, mas dependiam da análise final do Supremo Tribunal Federal – STF para o acertamento da tese jurídica. Nos últimos meses, o STF iniciou o julgamento de diversos temas relacionados à tributação das verbas da folha e, inclusive, já concluiu o julgamento de algumas delas.
É o caso do salário-maternidade (Tema 72 do STF), que no dia 05/08/2020, o STF decidiu favoravelmente aos contribuintes pela inconstitucionalidade da cobrança. O Tribunal entendeu que os dois critérios não são preenchidos pelo salário-maternidade: que não é ganho habitual, nem contraprestação por trabalho. Por isso, a Lei nº 8.212/1991, que autoriza a cobrança das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade, seria inconstitucional.
Outras verbas que já tiveram o posicionamento final do STF são as horas extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. Ao apreciar o Tema nº 1.100, no dia 15/08/2020, por unanimidade, o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral, por não se tratar de matéria constitucional. Isso significa que o Supremo Tribunal não analisará a questão e, como o STJ já decidiu, em sede de recurso repetitivo, que deve incidir as contribuições previdenciárias sobre as horas extras e os adicionais noturno e de periculosidade, a discussão quanto a essas verbas, ao menos por ora, está encerrada.
O auxílio-doença (Tema 482 do STF), que já tinha sido pauta do Plenário do STF em 2011, quando, por maioria, decidiu-se pela ausência de repercussão geral da questão por não se tratar de matéria constitucional, também aguardava nova análise do STF desde 2014, quando a PGFN opôs embargos de declaração com o objetivo de anular a referida decisão.
No julgamento virtual, que iniciou no dia 21/08/2020 e foi finalizado em 28/08/2020, o Tribunal Pleno rejeitou os embargos de declaração, considerando irreparável a decisão que assentou inexistente a repercussão geral na matéria quanto ao auxílio-doença. Nesse casso, prevalece o entendimento já firmado pelo STJ, de que não incide a contribuição previdenciária sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.
A partir do momento em que a PGFN publicar o ato de sua competência reconhecendo a vitória dos contribuintes quanto ao salário-maternidade e ao auxílio-doença, estes estarão plenamente liberados de pagar a contribuição.
Por fim, destacamos que no dia 28/08/2020, o STF também analisou o caso da tributação do terço constitucional de férias (Tema 985). De todas as verbas discutidas, esta é considerada de maior relevância financeira para os empregadores, pois, equivale a um terço da folha de salários mensal no ano oferecida à tributação.
O STJ já havia analisado a questão e considerou que o terço constitucional de férias tinha natureza indenizatória e não salarial, o que afastaria a cobrança das contribuições previdenciárias, conforme a tese dos contribuintes. Contudo, a decisão final sobre a matéria cabia ao Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, havia reconhecido a repercussão geral da matéria em 2018.
No julgamento encerrado no dia 28/08/2020, o STF entendeu que terço de férias é verba paga periodicamente como complemento à remuneração, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias, pois, o vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano. Com isso, decidiu, de forma contrária à tese dos contribuintes, que o terço constitucional de férias deve ser tributado pelas contribuições previdenciárias.
Foi noticiado em diversos veículos da imprensa que muitas empresas deixaram de pagar as contribuições previdenciárias sobre o terço de férias desde a decisão favorável do STJ.
De fato, nos últimos anos houve um intenso movimento de consultorias atuando nas chamadas “revisões da folha de pagamentos”. Muitos contribuintes, diante da (suposta) “oportunidade” de reduzir custos tributários e convencidos pela retórica de que as discussões já estavam pacificadas ou que poderiam derrubar eventuais exigências fiscais na Justiça: (i) interromperam os pagamentos das contribuições previdenciárias sobre verbas questionadas em juízo; e/ou (ii) compensaram os valores supostamente pagos indevidamente sobre elas no passado. E isso não se limitou ao terço de férias.
Com as decisões noticiadas acima, os contribuintes que aproveitaram as tais “oportunidades” agora estarão sujeitos a autuações fiscais objetivando reaver as contribuições que deixaram de ser recolhidas ou foram indevidamente compensadas.
A conta, se vier, pode ser pesada. Além dos montantes relativos ao valor principal dos débitos, serão exigidos também multas e juros. No custo global do procedimento, muitos ainda terão que incluir os valores dos honorários que foram pagos no passado e mais eventuais honorários a serem pagos no futuro, caso queiram se defender das cobranças. Um desfecho desagradável, sem dúvidas.
Por este motivo, vale ressaltar uma vez mais as orientações que, por muitos anos, a Tróia tem passado aos seus clientes: não acredite em milagres tributários; não jogue sua sorte amparado no simples fundamento de que “derrubaremos a exigência na Justiça”; seja muito criterioso ao escolher seus assessores tributários; entenda que, do lado da Fazenda Pública, também existem profissionais extremamente qualificados e que, para vencer uma discussão contra eles, são necessários argumentos sólidos; por fim, lembre-se sempre que, se você não quiser ter surpresas negativas, é melhor ser conservador em suas decisões no âmbito tributário.
Voltando ao assunto da incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas salariais, elaboramos um quadro resumo para facilitar a visualização do resultado dessas recentes decisões do STF. Para acessá-lo, clique aqui.
Permanecemos à disposição para esclarecimentos adicionais.
Luana Olivo Faistel
Setor de Tributos Sobre a Remuneração e Tributos Diversos