Incertezas e riscos inerentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Em 02/10/2017 foi publicado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 que, sob o rito da repercussão geral, concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Atualmente, pendem de julgamento Embargos de Declaração apresentados pela PGFN no RE nº 574.706, por meio do qual (i) pretende esclarecer qual é o valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e (ii) requer a modulação dos efeitos da decisão.
Considerando a mencionada decisão da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça, que anteriormente havia decidido pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, exerceu juízo de retratação e alinhou o seu posicionamento ao entendimento do STF (REsp 1.100.739-DF). O mesmo vem ocorrendo nos Tribunais Regionais Federais e nos julgamentos de primeira instância.
Conquanto pacificada a questão pelos Tribunais Superiores, ainda existe uma polêmica muito grande em torno do cálculo dos valores de ICMS a excluir da base de cálculo do PIS/COFINS.
Enquanto os contribuintes sustentam que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser efetivamente recolhido aos cofres públicos, a Secretaria da Receita Federal do Brasil firmou entendimento de que a parcela a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições corresponde ao valor mensal do ICMS a recolher, salvo se a decisão judicial transitada em julgado dispuser expressamente de forma diversa (Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018).
Neste cenário, a verdade é que os contribuintes que já estiverem se aproveitando das decisões judiciais e excluindo valor maior do que aquele efetivamente pago a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (salvo se a decisão judicial transitada em julgado dispuser expressamente de forma diversa) estão contrariando o atual posicionamento da RFB sobre o tema e, portanto, sujeitos à lavratura de auto de infração.
Além disso, no que tange à recuperação dos valores recolhidos indevidamente, poderão haver entraves na operacionalização do pedido de habilitação dos créditos e na homologação das compensações, dentre outros.
Diante das incertezas que permeiam o caso, os contribuintes que tiverem decisões judiciais transitadas em julgado favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS precisam realizar um estudo específico e avaliar os possíveis impactos que a decisão por determinado critério de cálculo poderá lhe acarretar futuramente, evitando prejuízos indesejáveis.
Setor de PIS/COFINS
Tróia Consultoria Empresarial