Embora o STF tenha concluído o julgamento da denominada “Tese do Século” em 2021, esclarecendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS “se trata do ICMS destacado”, ainda remanescem discussões a respeito do alcance da decisão (teses filhotes).

Neste sentido, publicamos há algum tempo artigo acerca da decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ proferida no julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos, no qual restou definido que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS do contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Outra discussão relacionada à “Tese do Século” reside na possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS.

O ICMS-DIFAL, previsto no art. 155, II c/c o art.155, § 2º VII (conforme redação dada pela EC nº 87/2015), refere-se à parcela do ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, sendo calculado com base na diferença entre a alíquota interna do ICMS no Estado de destino e a alíquota interestadual.

De acordo com a interpretação da Receita Federal do Brasil “tal sistemática de aplicação de alíquotas diferenciadas decorre da própria matriz constitucional do ICMS” e trata-se de “uma medida constitucional que visa estabelecer um equilíbrio entre as arrecadações dos estados de origem e de destino nas operações interestaduais, através da transferência de parte da tributação da origem para o de destino” (Solução de Consulta COSIT nº 152, de 24 de setembro de 2021).

Nas operações de vendas cujo destinatário não é contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL é atribuída ao remetente da mercadoria (vendedor). Nesta hipótese, assim como ocorre com o ICMS recolhido ao estado de origem (destacado), o ICMS-DIFAL integra o valor faturado.

Até o momento não há manifestações do Fisco acerca do tema.

No âmbito dos Tribunais Federais a matéria é controvertida. As decisões favoráveis à exclusão do ICMS-DIFAL (vendas para não contribuintes) da base de cálculo do PIS/COFINS reconhecem que o DIFAL é apenas uma técnica de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados e, considerando que tais valores apenas transitam pela contabilidade da empresa, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS.

Todavia, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região as decisões recentes têm sido contrárias aos contribuintes e partem de uma premissa equivocada de que o montante do ICMS‑DIFAL não faz parte da receita bruta da empresa e, por isso, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

Nos Tribunais Superiores também não há definição. Algumas decisões monocráticas de ministros do STF tem indicado que a matéria é infraconstitucional e deveria ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, enquanto há decisões do STJ indicando que a matéria é constitucional (competência do STF).

Recentemente, em 21/05/2024, o STJ iniciou o julgamento nos autos do Recurso Especial 2.133.501/PR que tem por objeto de discussão a exclusão do ICMS DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. No entanto, o julgamento foi suspenso e até o momento não há nova data definida para conclusão.

Por integrar o valor da nota fiscal nas venda para não contribuintes do ICMS, há incidência do PIS/COFINS sobre o ICMS-DIFAL. Contudo, a Fazenda Nacional poderá contestar a exclusão destes valores da base de cálculo do PIS/COFINS. Se isso ocorrer, além da discussão quanto à natureza do ICMS-DIFAL, deverá ser comprovado que tais valores integraram a base de cálculo das contribuições.

Considerando o contexto exposto, é aconselhável que os contribuintes que possuem operações com ICMS-DIFAL realizem uma análise detalhada de sua situação particular e avaliem economicamente esse debate para suas operações próprias.

Para maiores informações a respeito do tema, a Tróia fica a disposição para esclarecimentos adicionais.

Robson Fischer e Sara Victória Alvarenga Moura
Setor de PIS/COFINS