STJ julgará a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em caráter vinculante?
A atual jurisprudência do STJ está alicerçada no entendimento emanado de sua Primeira Seção, que ao julgar os EREsp 1.517.492, retirou os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados, do campo de incidência do IRPJ/CSLL. No entender da Corte, ao tributar os créditos presumidos de ICMS, a União estaria se apropriando de parte de uma receita renunciada pelos estados, esvaziando o incentivo e ferindo o pacto federativo e a repartição de competências tributárias.
Contudo, não há julgamento vinculante sobre o tema, nos termos do Art. 926 e 927 do CPC, de modo que seu entendimento não é de observância obrigatória pelo Judiciário, tampouco impede a remessa das lides ao próprio STJ.
Ocorre que, em dezembro/2023, a Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas (COGEPAC), Ministra Assusete Magalhães, qualificou os Recursos Especiais nº 2.091.200/SC, 2.099.847/SC e 2.091.206/PR como representativos de controvérsia e sugeriu a afetação da questão: “Definir a possibilidade de inclusão de crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido”.
Sua Excia. motivou sua decisão da seguinte forma:
Destarte, tem-se que a submissão desse processo ao rito dos repetitivos, com a proposta de reafirmação do entendimento firmado pela Primeira Seção, conferirá, ressalvada conclusão diversa do relator, maior racionalidade aos julgamentos e, em consequência, estabilidade, coerência e integridade à jurisprudência, conforme idealizado pelos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil.
A fixação de tese no presente processo, portanto, pode evitar decisões divergentes nos tribunais ordinários, além do desnecessário envio de recursos especiais e/ou agravos em recursos especiais ao STJ. Além disso, ao firmar o seu entendimento sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça cumprirá com o papel a ele designado constitucionalmente, qual seja, o de Corte responsável por uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional federal.
Ainda em relação ao potencial multiplicador da controvérsia, em pesquisa livre realizada no portal de jurisprudência do STJ, por meio do critério “CRÉDITO$ ADJ3 PRESUMIDO$ E ICMS E (IRPJ OU CSLL)”, foram identificados 160 acórdãos e 2.447 decisões monocráticas proferidos por Ministros da Primeira e da Segunda Turmas do Tribunal.
Em relação à possibilidade de suspensão dos processos pendentes que versem sobre a matéria a ser afetada, prevista no art. 1.037, II, do Código de Processo Civil, sugiro, salvo melhor juízo do relator e da Seção, que seja suspenso o processamento dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial que discorram sobre idêntica questão jurídica. (grifos nossos)
Embora tenha sido indicada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, ainda não está definido se os referidos Recursos Especiais serão de fato afetados. De qualquer modo, a movimentação do Tribunal Superior chama a atenção, quer pelas possíveis consequências que possa irradiar (como o sobrestamento de casos similares em tramitação), quer pela insegurança sobre possível alteração de interpretação que possa implicar (algo que não se espera, até pela indicação de “reafirmação do entendimento firmado pela Primeira Seção” retro exposta, porém a nova apreciação gera apreensão).
Oportuno relembrar que no Tema 1.182 dos Recursos Repetitivos a discussão enfrentada pelo STJ tratou essencialmente da questão relativa à incidência do IRPJ e da CSLL sobre as demais espécies de benefícios fiscais estaduais, diversas do crédito presumido (tais como a isenção e a redução de base de cálculo). Naquele caso, restou estabelecido que, para a exclusão dos demais incentivos de ICMS do lucro real e da base de cálculo da CSLL devem ser cumpridos os requisitos do Art. 30 da Lei nº 12.973/14 (revogado a partir de 01/01/2024 pela Lei 14.789/23).
Importante lembrar, também, que no STF pende de julgamento o Tema 843 da Repercussão Geral, onde se definirá se incidem ou não PIS e COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados, o que pode culminar na apreciação pela Suprema Corte também da matéria relativa à incidência do IRPJ e CSLL, apesar de ter sido reconhecida a inexistência da Repercussão Geral no RE nº 1.052.277/SC no ano de 2017.
Por estes motivos, cumpre alertar os contribuintes para que se mantenham atualizados acerca das movimentações dos Tribunais Superiores, que podem afetar as suas realidades fáticas individuais. Neste cenário de indefinição, nem mesmo aqueles que obtiveram decisões judiciais transitadas em julgado estão totalmente livres de eventuais mudanças (vide a potencial irradiação dos efeitos do Tema 885 da Repercussão Geral aos casos definidos em Recursos Repetitivos).
Jhoni Andres
Diretor regional – São Paulo