Recuperação de PIS/COFINS sobre o ICMS-ST
É de conhecimento geral que em 03/2017 o Supremo Tribunal Federal – STF julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706 sob o rito da repercussão geral (tema 69) e firmou entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Posteriormente, em sede de Embargos de Declaração, esclareceu que o ICMS a ser excluído “se trata do ICMS destacado”.
No entanto, no referido julgamento não houve discussão quanto ao ICMS cobrado por substituição tributária (ICMS-ST).
O regime de substituição tributária do ICMS consiste em atribuir a uma terceira pessoa, normalmente o industrial ou distribuidor, a responsabilidade pelo recolhimento que seria realizado por uma infinidade de outros contribuintes, normalmente varejistas, caso a operação fosse normalmente tributada pelo imposto. Contudo, o ICMS-ST recolhido não se configura como um encargo (ou despesa) do contribuinte substituto, pois o valor do imposto é destacado na nota fiscal em campo específico e compõe o valor pago pelo adquirente da mercadoria, no caso da substituição para frente.
Com a definição do STF pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, surgiram novas discussões a respeito do tema pelos contribuintes substituídos do ICMS, sob duas perspectivas:
a) Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS:
Os contribuintes defendem que o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE nº 574.706) se aplica ao imposto submetido à substituição tributária.
Isso porque, o ICMS e o ICMS-ST são o mesmo imposto, previsto no art. 155 da Constituição Federal, sendo que a única diferença é a técnica de arrecadação. De qualquer modo, ambos constituem receitas dos estados, e não dos contribuintes.
Embora não seja destacado nas notas fiscais emitidas pelos substituídos, o valor do ICMS-ST integra o preço de venda das mercadorias, sendo que a parcela correspondente ao referido imposto não deve ser tributada pelo PIS/COFINS.
Esta discussão foi submetida à apreciação do STF, mas o Tribunal concluiu se tratar de tema de caráter infraconstitucional, com o que a tese será decidida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob a sistemática de recursos repetitivos, nos autos dos Recursos Especiais nos 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125).
b) Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS não cumulativos:
Para as pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, admite-se o desconto de créditos sobre bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Ocorre que nos casos em que a mercadoria adquirida para revenda se sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS, o Fisco não admite o aproveitamento de créditos das contribuições sobre o valor do ICMS-ST, por considerar que não integra o custo de aquisição da mercadoria (Solução de Consulta COSIT nº 106/2014).
Por sua vez, os contribuintes defendem que, consoante dispõe o art. 301 do RIR/2018, o ICMS-ST compõe o valor e o próprio custo de aquisição da mercadoria, por não ser recuperável. Com o que, compõe a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS não cumulativos.
Essa matéria ainda está indefinida no âmbito do STJ, havendo decisão favorável na Primeira Turma e contrária na Segunda Turma. Não obstante, há expectativa de que essa questão possa vir a ser solucionada no julgamento de Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.428.247/RS, ainda sem previsão para ocorrer.
Como demonstrado nos tópicos acima, a questão relativa à recuperação de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST continua indefinida para os contribuintes substituídos do imposto estadual. O fato é que a matéria já se encontra submetida à apreciação do STJ, sob as duas perspectivas, e poderá ser julgada em breve.
Nesse contexto, é altamente recomendável aos contribuintes que se enquadrem na condição de substituídos do ICMS promover uma análise específica do seu caso concreto e avaliar os impactos econômicos dessa discussão para o seu negócio. Com os números em mãos, terá condições de verificar se há viabilidade de postular a recuperação de créditos com base nos fundamentos aqui expostos.
Para maiores informações a respeito do tema ou para serviços de quantificação dos valores envolvidos nessa demanda, entre em contato conosco.
Tiago Peretti e Marcelo Belini Comachio
Setor de PIS/COFINS