Publicada a Solução de Consulta COSIT n° 40, de 22/03/2021, a qual trata da exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL
No dia 26/03/2021 foi publicada a Solução de Consulta COSIT n° 40, abordando a matéria da exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
A referida consulta foi parcialmente vinculada à Solução de Consulta COSIT n° 145, de dezembro/2020, na qual o Fisco concluiu que “A LC nº 160, de 2017, atribui a qualificação de subvenção para investimento aos incentivos e os benefícios fiscais ou econômico-fiscais atinentes ao ICMS e determina que, para receberem o tratamento tributário previsto no art. 30, não poderão ser exigidos requisitos ou condições que não estejam previstos neste artigo. Ou seja, devem esses incentivos e benefícios equiparados à subvenção para investimento para fins deste dispositivo, dentre outros requisitos, terem sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, bem como devem ser contabilmente registrados conforme determina o citado dispositivo.”.
A novidade trazida pela Solução de Consulta n° 40/2021 é a confirmação da aplicação retroativa do art. 30 da Lei n° 12.973/2014 (últimos 05 anos), inclusive nos casos de incentivos de ICMS concedidos anteriormente à edição da Lei Complementar nº 160/2017 (a qual alterou o dispositivo acima), desde que não afronte a coisa julgada (esfera judicial), bem como que tais incentivos estejam convalidados perante o CONFAZ. Veja-se a transcrição parcial da ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS-FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. LUCRO REAL. EXCLUSÃO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. LEI COMPLEMENTAR Nº 160, DE 2017. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
O disposto no §4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2020, aplica-se retroativamente, nos termos do §5º desse mesmo artigo, não podendo desfazer a coisa julgada, e alcança os incentivos e benefícios fiscais instituídos por legislação estadual até a data de início da produção de efeitos da LC n° 160, de 2017.
Na hipótese em que o incentivo ou benefício fiscal ou financeiro-fiscal tenha sido concedido em desacordo com o rito estabelecido pela LC n° 24, de 1975, impõe-se que sejam observadas as exigências de registro e depósito, na Secretaria Executiva do Confaz, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos incentivos/benefícios, a teor do versado no art. 3° da LC n° 160, de 2017.
Dispositivos Legais: Lei nº 12.973, de 2014, art. 30; Lei Complementar nº 160, de 2017, arts. 9º e 10; Parecer Normativo Cosit nº 112, de 1978; IN RFB nº 1.700, de 2017, art. 198, § 7º.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 145, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2020. (grifou-se)
Na prática, fica corroborado o entendimento de que as empresas estão autorizadas a realizar a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL dos últimos 05 anos, com amparo no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, desde que o incentivo se encontre convalidado perante o CONFAZ e que não haja decisão judicial em sentido contrário, bem como que sejam observados os demais requisitos e condições impostos pelo dispositivo acima mencionado.
A Tróia Consultoria alerta, novamente, que há outros elementos que tornam a referida exclusão passível de questionamento pelo Fisco, conforme abordado em matéria publicada em 01/02/2021 (https://troiaconsultoria.com.br/comentarios-acerca-da-solucao-de-consulta-cosit-n-145-de-15-12-2020-que-reforma-a-solucao-de-consulta-cosit-n-11-de-04-de-marco-de-2020/). As empresas devem se certificar de que os incentivos de ICMS a serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e que efetivamente majoraram o seu lucro tributável, eis que o mero cumprimento do requisito contábil de constituição de reserva de lucros e a não distribuição aos sócios/acionistas não é suficiente, sob a ótica da RFB e do CARF, para viabilizar a exclusão dos incentivos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Em situações em que não haja condições de cumprir tais requisitos legais, o direito à não tributação desses incentivos de ICMS pelo IRPJ e CSLL poderá ser buscado na esfera judicial, amparado em precedentes do STJ.
A Tróia Consultoria dispõe de profissionais capacitados para a análise de situações específicas atinentes aos incentivos de ICMS e seus reflexos na base de cálculo do IRPJ e CSLL, que inclusive encontram-se à disposição para esclarecimento adicionais.
Afonso Baldissera
Setor de Tributos Sobre a Renda