ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS devidas pelo contribuinte substituído
No dia 13/12/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ concluiu o julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos, fixando a tese de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” (grifou-se).
O julgamento foi realizado nos autos dos Recursos Especiais nos 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, cuja decisão foi unânime e seguiu o voto condutor do Ministro Gurgel de Faria.
A tese firmada vai ao encontro do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal – STF em 2017, no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE nº 574.706), conhecido como a “tese do século”, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Naquela oportunidade, não houve discussão quanto ao ICMS-ST. Apesar disso, os contribuintes entendiam que o mesmo raciocínio se aplicaria ao imposto submetido à substituição tributária.
Isso porque, o ICMS e o ICMS-ST são o mesmo imposto, previsto no art. 155 da Constituição Federal, sendo que a única diferença é a técnica de arrecadação. De qualquer modo, ambos constituem receitas dos estados, e não dos contribuintes.
Na substituição tributária progressiva ou “para frente” o primeiro agente da cadeia produtiva (normalmente o fabricante ou o importador) recolhe o ICMS para os demais contribuintes da cadeia, os quais são chamados de substituídos. O custo da tributação é repassado aos contribuintes subsequentes no preço das mercadorias.
Assim, embora não seja destacado nas notas fiscais emitidas pelos substituídos, o valor do ICMS-ST integra o preço de venda das mercadorias.
Esse mecanismo de substituição tributária, portanto, nada mais é do que um recolhimento diferenciado e antecipado do imposto que foi criado com o intuito de facilitar a fiscalização e dificultar a sonegação fiscal.
Portanto, a decisão do STJ reconhece que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária para frente.
Esse entendimento se aplica e beneficia tanto as pessoas jurídicas (contribuintes substituídos) que apuram o PIS/COFINS pelo regime cumulativo quanto pelo regime não cumulativo.
Cabe ressaltar que essa discussão já havia sido submetida à apreciação do STF, porém a Corte Suprema declarou que a controvérsia envolvendo a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é um tema de caráter infraconstitucional (RE nº 1.258.842/RS, Tema 1.098 da repercussão geral), sendo da alçada da Primeira Seção do STJ.
Por ter sido proferida em sede de recurso repetitivo, a decisão do STJ possui caráter vinculante, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/2015, de modo que a tese firmada deverá ser aplicada pelos juízes e Tribunais de todo o país em processos que versem sobre a matéria.
Todavia, o acórdão do julgamento ainda não foi publicado.
Neste momento, não é permitido aos contribuintes efetuar o pagamento do PIS/COFINS sem o ICMS-ST, pois ainda não há manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, nos termos do art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/2002, que vincule os Auditores-Fiscais da RFB.
Além disso, após a publicação do acórdão, a União Federal ainda poderá opor embargos de declaração pleiteando a concessão de modulação dos efeitos do julgado para limitar a devolução dos valores recolhidos indevidamente no passado.
Dessa forma, os contribuintes que ainda não ingressaram com ação judicial, poderão promover o seu ingresso objetivando ver assegurado o seu direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS e recuperar os valores indevidamente recolhidos.
Este caso tende a ser ainda mais complexo do que a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal, pois o ICMS-ST retido na etapa anterior muitas vezes não é informado de forma adequada no documento fiscal de saída pelo contribuinte substituído.
Neste momento, é necessário aguardar a publicação do acórdão pelo STJ para avaliar com cautela os pormenores da decisão e as suas implicações para apuração dos indébitos.
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Tiago Peretti e Vanessa Bee
Setor de PIS/COFINS