Exclusão do IPI não recuperável e do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS
No final de 2022 a Receita Federal do Brasil – RFB atualizou a legislação sobre PIS/Pasep e COFINS trazendo inovações com a publicação da Instrução Normativa nº 2.121/2022. Além disso, com a mudança no Poder Executivo Federal, sobrevieram relevantes alterações na legislação que disciplina as referidas contribuições.
Nesta oportunidade iremos discorrer sobre a base de cálculo para apuração dos créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, mais especificamente sobre a exclusão dos valores do IPI e do ICMS do custo de aquisição.
Em 20/12/2022 a RFB publicou a Instrução Normativa nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, em substituição a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, condensando uma vez mais e atualizando as normas sobre PIS/Pasep e COFINS, a fim de facilitar a apuração das contribuições e o cumprimento de obrigações acessórias pelas empresas.
Dentre as mudanças trazidas pela nova regulamentação das contribuições ao PIS/COFINS, uma das que mais tem chamado a atenção pelo seu alto potencial de impacto econômico e insegurança jurídica gerada é a previsão de exclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS não cumulativos.
Os contribuintes foram surpreendidos com a vedação ao aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre os valores do IPI não recuperável porque, nitidamente, representa uma mudança de entendimento da RFB acerca do tema, posto que não se verifica alteração em lei que a ampare ou justifique.
Nesse contexto, passam a surgir dúvidas quanto a legitimidade dessa alteração à medida que as instruções normativas anteriores que regulamentavam a apuração e cobrança das contribuições ao PIS e a COFINS não cumulativos, instituídas pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, dispunham de forma favorável ao aproveitamento de créditos sobre os valores do IPI não recuperável.
Para melhor compreensão, vejamos o que enunciavam as normativas anteriores da RFB:
Pela simples leitura destas disposições normativas, fica evidenciado que o entendimento da Receita Federal era no sentido de que o IPI, quando não recuperável, integrava a base de cálculo para apuração dos créditos das contribuições sociais ao PIS e a COFINS.
É o caso, por exemplo, do IPI incidente nas operações de compra para revenda de comerciantes varejistas, aquisições de bens para o ativo imobilizado, aquisição de materiais de uso e consumo não relacionados com o processo produtivo, dentre outros, que até então claramente integrava (o IPI) a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, justamente por ser um imposto não recuperável para o adquirente.
Cabe salientar que este foi o entendimento institucional da Receita Federal ao longo das últimas duas décadas. E, nesse ínterim, o entendimento apresentado por meio das instruções normativas foi reproduzido em outras oportunidades e situações específicas pela própria Administração Tributária.
É o que se pode constatar pela análise da Solução de Consulta COSIT nº 579/2017, a qual possui efeito vinculante no âmbito da RFB (nos termos do art. 33 da IN RFB nº 2.058/2021), segundo a qual “o IPI não recuperável integra o valor de aquisição de bens para efeito de cálculo do crédito da Cofins na sistemática não cumulativa”.
Com a mesma clareza e objetividade, na nota 09 da pergunta 038 do Capítulo XXII do “Perguntas e Respostas – Pessoa Jurídica 2022”, elaborado e divulgado pela própria Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, há orientação no sentido de que “O IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, integra o valor de aquisição dos bens” para fins de cálculo dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos.
No entanto, para surpresa dos contribuintes e dos profissionais que atuam na área tributária, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 inovou na medida em que não faz distinção entre o IPI recuperável e não recuperável para fins de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS não cumulativos. Veja-se:
De acordo com a nova diretriz da RFB é necessário segregar o valor das aquisições em parcelas com e sem incidência de PIS/COFINS, como se fossem operações autônomas, sendo que não geram direito a crédito as parcelas não sujeitas ao pagamento das contribuições na etapa anterior, como é o caso do IPI destacado na nota de venda do fornecedor.
O entendimento da RFB de que o IPI destacado na nota de venda do fornecedor não pode ser computado na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS tem força no disposto no art. 3º, § 2º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, segundo o qual “não dará direito a crédito o valor […] da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição […]”.
Todavia, essa restrição prevista em Lei diz respeito a aquisição de bens desonerados, ou seja, que não foram tributados pelo PIS/COFINS na etapa anterior por isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência das contribuições.
No caso dos itens adquiridos, tanto para revenda quanto para utilização como insumo, a legislação estabelece que o crédito das contribuições ao PIS e COFINS é calculado sobre o valor de aquisição, conforme se extrai do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, bem como no art. 63, I, do Decreto nº 4.524/2002.
Nesse contexto, surgem novos e inquietantes questionamentos por parte dos contribuintes: A exclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS possui amparo legal? Em caso afirmativo, o novo entendimento da RFB tem validade a partir da sua publicação ou será respeita a anterioridade nonagesimal?
Como se vê, os contribuintes encontram-se mais uma vez em situação de insegurança jurídica, com o que é recomendável que as empresas afetadas por esta alteração busquem orientação jurídica quanto ao tema.
Por fim, não se pode deixar de comentar a Medida Provisória nº 1.159/2023, publicada em 12/01/2023, que promove alterações nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 para estabelecer que não dará direito a crédito de PIS e COFINS o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito). A mudança entrará em vigor a partir de 1º/05/2023, mas para isso precisa ser votada no Congresso e convertida em Lei.
Se isto ocorrer, o disposto no art. 171, § 2º, da IN RFB nº 2.121/2022, que permite a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições, perderá sua validade.
Para se adaptarem às novas exigências legais e normativas, os contribuintes precisam revisar os procedimentos internos adotados no lançamento das suas operações de aquisições e, desde já, parametrizar seus sistemas de modo a obter os efetivos valores do IPI não recuperável e do ICMS que incidiram sobre as operações de entradas, passando a destacá-los da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
Caso sua empresa necessite de apoio ou esclarecimentos adicionais, entre em contato conosco.
Tiago Peretti e Vanessa Bee
Setor de PIS/COFINS